Коммерческие предложения от аффилированных лиц

Начальная максимальная цена контракта: жалоба по 44-ФЗ

Галина Короткевич, Партнер юридической фирмы «Ветров и партнеры»

Проведение торгов подчиняется определенным условиям. Существуют требования к кандидатам, к порядку формирования цены контракта, к процедуре принятия и рассмотрения заявок. Закупки по Федеральному закону № 44-ФЗ должны происходить с соблюдением всех требований в целях обеспечения конкуренции среди хозяйствующих субъектов. Нарушения указанных требований в одностороннем порядке заказчиком или по согласованию с участником торгов могут привести к привлечению виновных лиц к административной ответственности. В споре между участниками закупок и антимонопольным органом разбирался суд кассационной инстанции.

Фабула дела:

ИП Федоришин Д.В. и ФГКУ «Пограничное управление ФСБ России по Калининградской области» оспаривают решение антимонопольной службы о нарушении предпринимателем процедуры проведения торгов, выразившееся в противоправной договоренности с заказчиком. Заказчиком был проведен аукцион на поставку деревянных опор. С предпринимателем подали заявки два других лица, аффилированных с ним.

После того, как эти лица сняли свои заявки, предприниматель оказался единственным поставщиком, с ним был заключен контракт по цене, в 6 раз превышающей рыночную. Кроме того, предприниматель не является прямым поставщиком деревянных опор, эти материалы он закупает у лесозаготовителя. УФАС выявила признаки сговора лиц при проведении процедуры открытого аукциона, необоснованного завышения начальной (максимальной) цены контракта. УФАС не выписало предписание, но передало материалы в правовой отдел для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

Суд первой инстанции отменил решение УФАС, в апелляции отказали в восстановлении пропущенного срока на обжалование, суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции отменил и оставил в силе решение антимонопольного органа.

Судебный акт: постановление АС Северо-Западного округа от 01.10.2018 по делу № А21-595/2018

Выводы суда:

1. Предприниматель закупает древесину через цепочку поставщиков, что увеличивает стоимость отпуска материалов. ФГКУ при объявлении аукциона сформировало не отвечающую рыночной начальную (максимальную) цену.

2. Коммерческие предложения запрашивались у лиц, которые уже были контрагентами по другим договорам с ФГКУ, а также являются между собой аффилированными лицами.

3. В целях обоснования начальной (максимальной) цены контракта был определен круг потенциальных участников открытого аукциона из числа субъектов, чьим основным видом деятельности не являются услуги/работы по лесозаготовке. Налицо алогичность и неэффективность действий должностных лиц ФГКУ при планировании бюджетных средств.

4. В процедуре проведения аукциона все действия совершались тремя участниками, имеющими в составе одних и тех же руководителей, письма отправлялись с одного адреса, заявки подавались с одного компьютера. Все действия являются единообразными и соответствуют стратегии поведения, направленной на повышение начальной (максимальной) цены контракта и поддержание ее на торгах.

5. Совокупность согласованных действий ФГКУ и аффилированной группы субъектов указывает на намерения должностных лиц ФГКУ получить не оптимальную и разумную начальную (максимальную) цену контракта, а «удобную» для договаривающихся сторон.

6. В условиях осуществления государственных закупок никакие отношения между исполнителем и заказчиком до завершения процедуры определения поставщика не могут существовать.

7. ФГКУ как профессиональный участник закупочной деятельности не могло не знать требования закона 44-ФЗ при формировании начальной цены контракта. Также не могло не знать о конкурентных рынках по профилю своих потребностей при формировании коммерческих предложений. Проведение торгов, подразумевающее состязательность субъектов, не может не влиять на конкуренцию.

1) УФАС и суд оценивали доказательства в совокупности. Для привлечения ФГКУ и предпринимателя к ответственности был исследован конкурентный рынок; определены основные субъекты, занимающиеся поставкой древесины; определена цена такой поставки; установлена связь лиц, подавших заявки на участие в аукционе.

2) Суд указал, что совокупность пусть и косвенных, но допустимых и относимых доказательств, свидетельствует о противоправной договоренности сторон, которая при этом не опровергнута заявителями.

3) По правилам закона 44-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, а также согласованные действия между ними, которые приводят к ограничению конкуренции. Договоренность по поводу установления начальной (максимальной) цены является ограничением конкуренции, поскольку затрудняет для других лиц возможность участия в аукционе.

4) ФГКУ не направило коммерческие предложения прямым лесозаготовщикам, иным субъектам, но связалось только с известными и аффилированными лицами, тем самым также ограничивая возможность участия иных субъектов.

5) Суд в качестве довода привел профессионализм ФГКУ как участника закупочных процедур. ФГКУ регулярно проводит торги по закупкам различных товаров и услуг по закону 44-ФЗ. Организатор торгов точно должен быть осведомлен о требованиях, предъявляемых к процедуре закупки, к формированию цены контракта, к кандидатам.

Указанный вывод представляется справедливым, и в связи с этим те действия, которые совершило ФГКУ при подготовке к проведению торгов, представляются направленными на ограничение конкуренции к выгоде победившего участника.

Доклад заместителя начальника отдела контроля закупок УФАС по ХМАО-Югре Назаровой И.П. в рамках семинара-совещания

На сегодняшнем региональном семинаре хотелось бы осветить некоторые вопросы взаимодействия Ханты-Мансийского УФАС России со следственным управление Следственного комитета РФ в ХМАО – Югре

Система государственного и муниципального заказа является составной частью экономики Российской Федерации.

Это означает, что от того, каким образом в стране организована Система государственного и муниципального заказа, зависит не только эффективность расходования средств из бюджетов всех уровней, что само по себе крайне важно, но и уровень коррупции в стране, и состояние конкурентной среды.

Действовавшее до 1 января 2006 года законодательство в сфере государственного и муниципального заказа не позволяло создавать условия для развития добросовестной конкуренции в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, предоставляя практически не ограниченные возможности для злоупотреблений путем размещения заказов у «аффилированных» лиц.

Вступивший в силу с 1 января 2006 года Закон о размещении заказов, а также вступивший с 1 января 2014г. Закон о контрактной системе принципиально изменил систему заказа. Сделан большой шаг вперед по нормализации ситуации в данной сфере.

Слайд № 1

В первую очередь, законы направлены на устранение трех наиболее распространенных злоупотреблений, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением, приведены на слайде № 1, а именно:

Суть проблемы

Что предусмотрено

Вывод

Закон о размещении заказов

Закон о контрактной системе

1 вид злоупотреблений

Отсутствие механизма сбора доказательной базы по наличию корыстных целей при размещении заказов аффилированными лицами

Аффилированность хозяйствующего субъекта и члена комиссии;

халатность, злоупотребление и превышение должностными полномочиями (ст. 285, 286, 293 УК РФ)

части 4,5 статьи 7

Части 6,7 статьи 39

Отказано в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях Председателя котировочной комиссии корыстных целей

2 вид злоупотреблений

Фальсификация Заказчиком коммерческого предложения;

злоупотребление и превышение должностными полномочиями (ст. 285, 286 УК РФ)

статья 19.1

статья 22

Отказано в возбуждении уголовного дела в связи с отсутствием корысти или иной личной заинтересованности, а также не причинен крупный ущерб

3 вид злоупотреблений

сговор на рынке топлива в автономном округе и превышение должностных полномочий должностными лицами хозяйствующих субъектов при заключении ограничивающего конкуренцию соглашения

статья 144 и 201 УК РФ

статья 11 Закона о защите конкуренции

в возбуждении уголовного дела отказано, в связи с отсутствием события преступления (не установлены лица, которым причинен вред)

Хотелось бы остановить Ваше внимание на некоторых материалах, которые Управлением были направлены нашим коллегам в Следственное управление для принятия мер и их результатах, а именно по вышеперечисленным направлениям.

Слайд № 3

1 вид злоупотребления в сфере закупок, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением

Управлением рассматривалась жалоба ООО «Бонус-Опт» на действия Бюджетного учреждения среднего профессионального образования «Междуреченский аграрный колледж» при проведении запроса котировок на приобретение мягкого инвентаря.

В ходе проведения внеплановой проверки размещения заказа установлено, что Председатель котировочной комиссии, состоял в родственных связях с Индивидуальным предпринимателем, который впоследствии стал победителем 2 запросов котировок.

Нам известно, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа, либо физические лица, на которых способны оказывать влияние участники размещения заказа….

В случае выявления такого факта, заказчик, уполномоченный орган, принявшие такое решение по составу комиссии, обязаны незамедлительно заменить их иными физическими лицами которые лично не заинтересованы в результатах размещения заказа и не способны оказывать влияние на участников размещения заказа, ….

Таким образом, в материалах, направленных в СУ, действия Заказчика нарушали положения ч.4, 5 ст.7 Закона о размещении заказов, в части того, что не был заменен председатель комиссии, на которого способны оказывать влияние участники размещения заказа (победитель).

Однако, ввиду отсутствия нормативно-правовой базы, по результатам рассмотрения материалов, СУ сделан вывод об отсутствии оснований для привлечения должностных лиц Заказчика к уголовной ответственности за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285, 286 УК РФ), в связи с отсутствием в действиях Председателя котировочной комиссии корыстных целей (материалы, направленные в рамках нашей компетенции не устанавливают факта корыстности, что важно для СУ).

Слайд № 4

2 вид злоупотребления в сфере закупок, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением

В период 2013г. мы рассматривали жалобу ООО «ЭЛЕМЕНТ» на действия заказчика – КУ ХМАО — Югры «Бюро судебно-медицинской экспертизы» при проведении открытого аукциона на поставку анализатора лекарственных веществ ….

Внеплановая проверка размещения заказа показала, что при обосновании начальной (максимальной) цены контракта путем запроса трех коммерческих предложений различных поставщиков должностными лицами Заказчика было сфальсифицировано коммерческое предложение ООО «ЭЛЕМЕНТ».

Комиссией установлено и подтверждено документально, коммерческое предложение данная организация в адрес Заказчика не направляла и запросы от Заказчика на формирование коммерческих предложений в ООО «ЭЛЕМЕНТ» не поступали. Доказательств обратного Заказчиком не предоставлено.

Кроме того, исходящая нумерация в коммерческих предложениях не соответствовала действительной нумерации по журналу исходящей корреспонденции даже приблизительно, так как на момент рассмотрения жалобы в журнале регистрации исходящей корреспонденции ООО «ЭЛЕМЕНТ» присвоены значительно большие порядковые номера.

Данные обстоятельства свидетельствуют о фальсификации коммерческого предложения ООО «ЭЛЕМЕНТ», в результате чего была неверно определена НМЦК.

В действиях должностных лиц Заказчика Комиссией Управления усмотрены признаки преступления, создания препятствий для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и для развития добросовестной конкуренции, а также растрате бюджетных средств.

Материалы нами также направлялись в Следственное управление для проведения проверки, в связи с наличием в действиях должностных лиц признаков преступления.

Результат — Следственным управлением сделан вывод об отсутствии оснований для привлечения должностных лиц Заказчика к уголовной ответственности за злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), а также халатность (ст. 293 УК РФ), в связи с тем, что отсутствует корысть или иная личная заинтересованность, а также не причинен крупный ущерб. Но мы не можем в рамках нашей компетенции, в рамках Закона о контрактной системе представить эти материалы (подтверждающие корысть), что позволяет виновнику уйти от уголовного наказания.

Слайд № 5

3 вид злоупотребления в сфере закупок, по которым УФАС взаимодействовало со Следственным управлением

Также в Следственное управление нами направлялись материалы по сговору на рынке топлива в автономном округе и по факту превышения должностных полномочий должностными лицами хозяйствующих субъектов при заключении ограничивающего конкуренцию соглашения. Однако в возбуждении уголовного дела было отказано, поскольку не установлены в представленных нами материалах лица, которым причинен вред.

Слайд № 6

Ранее мы направляли материалы в Управление МВД России по автономному округу, Прокуратуру округа, однако не возбуждено ни одного уголовного дела по ст. 178 УК РФ.

Как мы видим, налицо признаки преступления но, отсутствие механизма сбора доказательной базы по перечисленным мною выше трем наиболее распространенным злоупотреблениям, антимонопольщики и Следственное управление не смогли возбудить уголовное дело.

Для того чтобы мы не работали на «корзину» необходимо:

— внести соответствующие изменения в НПА и принять инструктивные документы, регламентирующие механизм сбора доказательной базы;

— проводить семинары, рабочие встречи по обмену практикой работы, что предусмотрено в соглашении о взаимодействии между Ханты-Мансийским УФАС и Следственным комитетом.

Слайд № 7

Хотелось напомнить, что 3 октября 2012г. между ФАС России и Следственным комитетом России подписано соглашение о взаимодействии ведомств.

На этой ноте хотелось бы перейти к подписанию Соглашения о взаимодействии между Управлением Федеральной антимонопольной службы по ХМАО – Югре и Следственным управлением Следственного комитета РФ по ХМАО – Югре.

Ввод обязательной проверки аффилированности участников торгов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд

С момента начала действия Федерального закон Российской Федерации от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» сложились различные «эффективные» схемы проведения государственных закупок, крайне выгодные для коррумпированных должностных лиц и соответствующих «расторопных» поставщиков, подрядчиков и других участников размещения заказов.
Новый Федеральный закон Российской Федерации от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» содержит теоретически актуальные положения о мониторинге процесса закупок и контрольных мероприятиях, преследующих цель осуществления надзора за соблюдением законодательства. Однако, вряд ли они будут действовать надлежащим образом, поскольку даже новый закон бессилен относительно следующих нарушений.
Нередко встречаются случаи участия в процедурах закупок аффилированных лиц, тогда как при подаче заявок на участие в аукционе или конкурсе участник размещения заказа торжественно заявляет об отсутствии у него аффилированных (дочерних) компаний. Тем не менее, в дальнейшем в процедуре проведения торгов могут принимать участие сразу несколько юридических лиц, имеющих в составе учредителей одних и тех же граждан.
Если посмотреть поверхностно на результаты торгов, размещенные на сайте http://zakupki.gov.ru, то можно увидеть, что в конкретной процедуре принимало участие, например, десять подрядчиков. Однако, если углубиться в сведения об участниках и проявить толику любопытства, вполне можно уяснить, что на самом деле соревнующихся сторон на торгах было раза в два меньше, поскольку заявки поданы взаимосвязанными юридическими лицами.
Наличие аффилированности может быть установлено и при оценке обоснования максимальной цены контракта, представленного в документации заказчика. Например, в документации указаны два коммерческих предложения от Компании А и Компании Б. При этом первое подписано генеральным директором Компании А, а второе коммерческим директором Компании Б. Достаточно получить сведения из ЕГРЮЛ и установить, что у этих двух компаний генеральный директор один и тот же, что позволяет подвергнуть сомнению обоснованность максимальной цены контракта, при отсутствии предложений от других поставщиков или подрядчиков в данной отрасли.
Следующий интересное действо происходит на электронных площадках. После подачи заявки участник в большинстве случаев сразу получает свой номер. Соответственно преждевременное получение номеров участниками аукционов позволяет им установить круг лиц, участвующих в процедуре торгов и заранее распределить, кому и что достанется.
Таким образом, система аукционов теряет свой смысл, поскольку утрачивается принцип состязательности участников.
Те же, кто не участвует в таких переговорах и участвуют в борьбе за заключение государственного контракта, порой вынуждены предельно снижать цену контракта в ходе торгов и в итоге либо забирать его себе в убыток либо оставаться ни с чем. Если же все- таки удалось победить в торгах, то далее такой поставщик или подрядчик пытается уместиться в рамки цены контракта, что вынуждает его поставлять низкопробные товары или оказывать услуги такого же качества, дабы нивелировать свои убытки.
В конечном счете от таких деяний страдают рядовые граждане Российской Федерации, поскольку в учреждениях здравоохранения (больницы, госпитали и т.д.) и образовательных учреждениях (детские сады, школы, интернаты и т.д.) их кормят непонятно чем, для лечения применяются самые дешевые аналоги медикаментов из имеющихся, ремонтные работы в домах и на дорогах производятся так, чтобы на следующий год можно было снова провести конкурс или аукцион и снова израсходовать средства налогоплательщиков, которые и так с трудом аккумулируются налоговыми органами.

About the author

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *